A continuación, paso a desgranar varios conceptos que han generado dudas desde que se publicara la nueva normativa.

Comunicaciones no solicitadas y llamadas no deseadas

En primer lugar, la interpretación de los términos “comunicaciones no solicitadas” en la rúbrica del texto estudiado y “llamadas no deseadas” en el párrafo b del mismo, dado que se tratan de conceptos jurídicos indeterminados, pues la ley no ha establecido su definición ni ha precisado si se trata de términos homogéneos. Quizá el primer término “comunicaciones no solicitadas” resulte más amplio, razón por la que el texto acota el término “llamadas no deseadas” que parece exigir una manifestación previa del receptor. En cualquier caso, se trata, en mi opinión de discrepancias semánticas, sin trascendencia regulatoria. Enfocada a nuestra actividad comercial, debemos precisar que se entiende por llamadas no deseadas o como sabemos si una llamada es no deseada. Coloquialmente pueden incluirse como llamadas no deseadas todas las que recibimos y que previamente, no hayamos autorizado. Interpretación tan amplia supone mutilar la existencia de comunicaciones telefónicas comerciales. El concepto discutido debemos perfilarlo y constreñirlo a un ámbito asumible, coincidente con una interpretación lógica del precepto legal.

Cabe la posibilidad de interpretar que los dos tipos de llamadas tengan el mismo significado y quede a discreción y criterio del usuario final su valoración. Este punto de vista ha de rechazarse dada la inseguridad jurídica que ocasionaría pues serían múltiples los criterios de valoración todos subjetivos.

Para fijar la cuestión debatida llamamos la atención a que existen dudas sobre si las consideraciones para la remisión de comunicaciones comerciales que establece este artículo se aplican tanto a destinatarios que sean personas físicas como a personas jurídicas. Si bien se podría interpretar que por el título del artículo (“Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas, con los datos de tráfico y de localización y con las guías de abonados”) pudiera aplicarse únicamente al tratamiento de información de carácter personal. Al no especificarse literalmente en el precepto, existe la duda razonable de si las consideraciones que hay que tener en cuenta para realizar las llamadas comerciales, deben tenerse en cuenta también para las comunicaciones que se realicen a personas jurídicas.

En relación a las posibles fuentes de legitimación para realizar las llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, el cambio legal es sustancial ya que se hace referencia, por un lado, a disponer del consentimiento previo del propio destinatario o de otra base legitimadora recogida en el artículo 6.1 del Reglamento General de Protección de datos.

Ahora bien, esta base legitimadora obliga a las empresas a la adopción de medidas adecuadas al nuevo marco regulatorio, encauzadas a determinar el interés legítimo del responsable, el beneficio previsible y la proporcionalidad en el tratamiento de los datos para evitar que la incidencia sobre los interesados, receptores de la comunicación, pueda ser asumible y no interfiera en los derechos y libertades fundamentales de los usuarios. Cuestión que ya aparece recogida en la normativa sobre protección de datos y con la que llevamos trabajando desde la aplicación del Reglamento en mayo de 2018.

Llamadas comerciales a empresas y personas físicas

Centrándome en la realización de llamadas comerciales a empresas, traigo a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías Digitales que ampara en el interés legítimo la realización de llamadas a personas físicas que presten sus servicios en personas jurídicas, siempre que se traten únicamente los datos necesarios para su localización profesional y persiga mantener relaciones de cualquier índole con la persona jurídica en la que la persona física presta sus servicios. La misma presunción se estima en relación a los datos de contacto de profesionales liberales y empresarios individuales. Por lo que entiendo que llevar a la práctica este tipo de llamadas puede hacerse como hasta ahora ya que no se han producido cambios.

Más complejo resulta fijar un criterio en el caso de personas físicas al no perfilarse un amparo del interés legítimo de manera concreta. En cualquier caso, si existe una relación contractual previa consentida libremente respecto a los datos identificativos, la comunicación comercial resultará plenamente lícita, siempre que se respete los criterios establecidos en la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico para comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes.

Listas de exclusión

Sobre el acceso a los sistemas de exclusión, entiendo que deben consultarse previamente a la realización de cualquier comunicación publicitaria como se venía haciendo hasta ahora.

Como conclusión, hay que resaltar que la aprobación de la Ley General de Telecomunicaciones constituye una de las medidas incluidas en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la economía española, aprobado por la Comisión Europea el día 16 de junio de 2021, con el objetivo, entre otros, de apoyar la recuperación de la economía española tras la crisis sanitaria. Y una aplicación restrictiva de los conceptos examinados originaría un efecto opuesto al pretendido por el Plan Europeo, ya que, obviamente, incidiría negativamente en la actividad económica nacional.

Ciertamente la reciente norma refuerza los derechos de información y la necesidad de recabar el consentimiento expreso de los usuarios y determina que las medidas deben contribuir a que los usuarios de las comunicaciones electrónicas puedan tomar las decisiones de manera informada, en un entorno de transparencia y con pleno respeto a sus derechos, pero sin menoscabar la propia actividad de mercadotecnia directa abriendo cauces para la satisfacción mutua de los derechos de empresarios y destinatarios de las comunicaciones.

Ángeles Martínez 

Directora del Área Legal Deyde DataCentric